Discrimination : absence de nécessité d’une comparaison
L’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés. Le fait que l’employeur n’a pas fourni de travail au salarié pendant de longues périodes est un élément de nature à laisser supposer l’existence d’une discrimination.
Par le présent arrêt en date du 29 juin 2011, la chambre sociale rappelle que l’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés (Soc. 10 nov. 2009, D. 2010. Pan. 672, obs. Porta ; RJS 2010. 14, n° 6 ; Dr. soc. 2010. 112, obs. Radé ; Dr. ouvrier 2010. 208, obs. Ferrer). Comme cela avait été justement souligné en 2009, il résulte de ce principe de solution que « le salarié n’a d’autres éléments à apporter que celle d’anomalies préjudiciables, susceptibles d’être liées à un motif discriminatoire (J. Porta, obs. préc.). cette analyse est amplement confirmée par la présente décision par laquelle la haute juridiction décide que « le fait que l’employeur n’a pas fourni de travail au salarié pendant de longues périodes est un élément de nature à laisser supposer l’existence d’une discrimination ».
La solution peut paraître excessive dans la mesure où nombre de salariés sont victimes de ce type d’irrégularités sans pour autant que cela ait quelque chose à voir avec la prise en compte d’un quelconque motif illicite. Les règles probatoires en matière de discrimination ne favorisent-t-elles pas dans ces circonstances, les salariés pour lesquels un motif illicite est susceptible d’être pris en compte par rapport aux autres salariés victimes des mêmes irrégularités, dans la mesure où il est loin d’être avéré, en l’absence de comparaison, que les irrégularités commises l’aient été sur la considération d’un motif illicite ?
La question mérite sans doute d’être posée mais il faut d’emblée mentionner que le seul fait de n’avoir pas fourni de travail, pendant de longues périodes, à un salarié titulaire de divers mandats représentatifs ne constitue pas en soi une discrimination mais permet seulement de la présumer. Il revient alors à l’employeur de démontrer que l’irrégularité commise est sans lien avec la prise en considération d’un motif illicite mais que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Il va de soi que cela prête à difficulté lorsque la discrimination est présumée sur la base d’irrégularités. En effet, il y a fort à penser que les juges seront réticents à considérer qu’une décision irrégulière peut ressortir de la prise en compte de motifs objectifs. Cela se peut pourtant et les juges devront alors bien distinguer ce qui a trait à la demande fondée sur l’irrégularité en tant que telle et ce qui a trait à la demande fondée sur l’irrégularité en tant qu’élément laissant supposer l’existence d’une discrimination. À défaut, il y aurait une sorte d’automatisme, s’agissant des salariés pour lesquels un motif discriminatoire est susceptible d’être pris en compte entre la commission d’une irrégularité par l’employeur et l’existence d’une discrimination alors qu’une irrégularité peut être commise à l’égard de ces salariés sans que cela résulte aucunement de la prise en compte d’un motif illicite.
Sur le plan probatoire, la comparaison chassée par la porte est appelée à ressurgir par la fenêtre. La comparaison de la situation du salarié se plaignant d’une discrimination avec celle des salariés placés dans la même situation ne constitue certes pas une véritable justification de la discrimination puisqu’elle n’exprime pas les raisons de la décision de l’employeur (J. Porta, obs. préc.). Toutefois cette comparaison peut se révéler fort utile pour ce dernier afin de convaincre le juge que sa décision est effectivement bien assise sur les éléments objectifs étrangers à toute discrimination dont ils se prévaut. L. Perrin source dalloz
